Nuevos conceptos en el ámbito de la discapacidad

La ley citada sustituye en la toma de decisiones que afectan a las personas con discapacidad prevista en el ordenamiento previgente por un sistema basado en el respeto a la voluntad y a las preferencias de las mismas. La consecuencia es que esta nueva regulación va a hacer desaparecer de su seno la incapacitación, la modificación de una capacidad inherente a la persona humana y por ello indisponible.

Se trata de cumplir con el artículo 3 de la Convención, reforzando el derecho de las personas con discapacidad a la independencia y a la libertad para tomar sus propias decisiones.

Nos encontramos con cuatro novedades: la primera, la eliminación de la tutela, que queda reservada para los menores de edad. El preámbulo de la Ley 8/21 establece: “Se eliminan del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que ahora se propone”.

En segundo lugar, las nuevas concepciones sobre la autonomía de las personas con discapacidad ponen en duda que los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores, dada la previsible supervivencia del hijo; a lo que se añade que cuando los progenitores se hacen mayores, a veces esa patria potestad prorrogada o rehabilitada puede convertirse en una carga demasiado gravosa. Es por ello que, en la nueva regulación, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que los requiera.

En tercer lugar, se otorga clara preferencia a las medidas de apoyo voluntario en congruencia con la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona interesada. Las medidas voluntarias son muy variadas, pueden incluir referencias a los poderes preventivos del artículo 257 del Código Civil, a las medidas listadas en el artículo 25 de la Ley del Notariado o a la figura del facilitador prevista en la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Solo en ausencia de tales medidas podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.

La guarda de hecho, que había sido entendida tradicionalmente como una situación fáctica y de carácter provisional, adquiere con la nueva ley la categoría de institución jurídica de apoyo y la curatela constituida mediante resolución motivada por la autoridad judicial adquiere una relevancia residual.

Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

En cuanto a la curatela, esta será primordialmente de naturaleza asistencial. En los casos en los que sea preciso, será posible atribuir al curador funciones representativas, que solo de manera excepcional y ante casos excepcionalmente graves de discapacidad podrán tener alcance general.

Esta ley pretende desjudicializar el proceso de establecimiento de apoyos y se opta por la jurisdicción voluntaria en el caso de inexistencia de oposición a la provisión de apoyos.

Así, de conformidad con el artículo. 42 bis b) LJV, el procedimiento de provisión de apoyos consta de dos fases: una escrita, que comienza con la solicitud de las medidas de apoyo, y una verbal, la comparecencia, en la que se reciben los testimonios de los familiares y personas más cercanas, se informa a la persona con discapacidad acerca de alternativas de apoyo distintas a las judiciales y se practica la prueba orientada a la fijación del contenido del auto que ponga término al expediente. Si no hay oposición, el juez dictará auto con la provisión de apoyos. Debe tenerse en cuenta que, según la nueva regulación, la “entrevista judicial” se reproducirá en todas las instancias (artículo 759 LEC). Es esta, pues, una prueba de enorme importancia, de manera que su ausencia podría generar la nulidad del procedimiento.

A pesar de los avances que, sin duda, ha supuesto la Ley 8/2021, la supresión de las figuras de la tutela y la patria potestad prorrogada y rehabilitada sin las preceptivas modificaciones legislativas, entre otros, en los ámbitos tributario y de Seguridad Social, ha generado inseguridad jurídica, afectando negativamente al acceso y percepción de deducciones y beneficios fiscales y prestaciones sociales por parte de personas con discapacidad.

De esta manera, la Ley General de la Seguridad Social, a título de ejemplo, establece con carácter previo a la entrada en vigor del RDL 2/2023, la Disposición Adicional 25ª LGSS, que establecía que la existencia de una sentencia judicial que declarase la incapacidad civil de una persona era asimilable a la determinación de un 65% de discapacidad a los efectos de acceder a determinadas prestaciones que requieren de ese grado de discapacidad. Se olvida del 33% de la discapacidad cognitiva.

Disfunciones parecidas se observan en el ámbito del derecho tributario, del derecho administrativo, con carácter general del derecho público. Nos encontramos con el problema de todas las reformas legales asimétricas en donde sectores del ordenamiento jurídico son objeto de verdaderos giros copernicanos y otros sectores se mantienen indemnes con los problemas aplicativos que dicha situación provoca. Ojalá y por el bien de las personas discapacitadas podamos avanzar en una uniformización del ordenamiento jurídico.

Jurista