El poder punitivo del Estado crece, crece, crece?

Las normas penales tal como el Gobierno español las concibe ya no se fundan en los principios clásicos de mínima intervención y última ratio; por el contrario, se está consolidando preocupantemente otra última ratio: la leyenda que se inscribía en el ánima de los cañones, la última ratio regis que, en su versión política actual, es la utilización de la sanción penal o administrativa para amordazar la contestación social y la disidencia política.

La Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana no solo prescinde de los criterios que la jurisprudencia constitucional y los requerimientos de un Estado convencionalmente democrático exigen al legislador en el momento de configurar la norma penal o la sanción punitiva administrativa sino que recupera la noción de orden público en su versión más abyecta: el orden público del régimen franquista. Este anacrónico orden público se fundamenta en diversos principios o posibilidades de actuación: la actuación discrecional de los cuerpos policiales basada en la apreciación por los mismos de situaciones de necesidad, de la mera pertinencia de una actuación limitativa de los derechos de los ciudadanos (exigencias del DNI, del pasaporte, cacheos, retenciones) o de las denominadas legalmente habilitaciones específicas o genéricas para actuar que prescinden del principio de legalidad, consagrado por el artículo 9 de la Constitución, ya que las actuaciones policiales no son las legitimadas expresamente por la ley.

Esta noción de orden público se caracteriza, igualmente, por la atribución al concepto de orden público de un valor jurídico autónomo que posibilita la limitación de la totalidad de los derechos fundamentales y libertades públicas que la propia Constitución reconoce a los ciudadanos. Este orden público desnaturalizado se eleva jerárquicamente a la condición de derecho fundamental que prima ontológicamente sobre los demás derechos fundamentales y cuya titularidad corresponde a la administración legitimada para sancionar. El Estado policial en su exacta y etimológica dimensión.

Por último esta antidemocrática noción de orden público que inspira el Proyecto de Ley posee un perfil igualmente perverso cual es el apoderamiento por la administración del espacio público. Ya el espacio público no es aquel en el que los ciudadanos, a través de una interacción basada en el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión, manifestación, reunión o de participación en los asuntos públicos, crean espacios de tolerancia; el espacio público, a través de esta antidemocrática contracción normativa, es aquel en el que los ciudadanos solo pueden hacer lo que la ley les permite. Es decir, nada o casi nada sin afrontar la eventualidad de ser sancionados penal o administrativamente.

Por si lo anterior fuera poco, a este Proyecto de Ley solo le faltaba para perder sus prácticamente nulas esencias democráticas la extensión de las facultades punitivas al fenómeno de la extranjería. Se ha afirmado por portavoces tan relevantes del Gobierno como el ministro de Interior y el ministro de Justicia que en esta norma, en cuál iba a ser si no, se va a proceder a la legalización de las denominadas devoluciones en caliente en las vallas de Ceuta y Melilla, a las que ahora se denomina, mediante la utilización de un sutil eufemismo, rechazo en frontera. Ya es reprochable el uso de eufemismos o perífrasis en el ámbito del derecho punitivo que debe estar inspirado por el principio de estricta y precisa tipificación. Pero si el eufemismo sirve para intentar encubrir una conducta que hoy es delictiva en una conducta legal, la perversión del lenguaje y la perversión del derecho ya es escandalosa.

Le pueden llamar a la devolución en caliente o rechazo en frontera como quieran, pero esto no evita que dicha conducta no merezca el mismo reproche penal, moral y social. La devolución en caliente hoy está tipificada a través de dos delitos: deportación ilegal y, en virtud de la imputación al Coronel de la Guardia Civil en Melilla, prevaricación. Además, contradice la jurisprudencia del Tribunal Constitucional interpretativa de la legislación de extranjería (Sentencia 99/1985 y muchas posteriores). También contradice la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Convenio de Roma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todos ellos ratificados por el Estado español. Y la devolución en caliente contradice también la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Este Proyecto de Ley incrementa su dimensión punitiva también cuantitativamente, puesto que se deslizan ahí la mayoría de las faltas que desaparecen del Código Penal, cuyo Libro III va a ser objeto de derogación. También este desplazamiento de las faltas al procedimiento sancionador administrativo constituye un retroceso, ya que las sanciones administrativas son superiores a las que estaban previstas para las faltas que van a desaparecer y sobre todo quiebra, en buena medida, la tutela judicial efectiva de estas conductas. No serán enjuiciadas por un juez penal imparcial y con las tutelas y garantías del proceso penal sino por las administraciones públicas, que funcionan siempre en régimen de autotutela de sus decisiones e intereses y que obligarán a los ciudadanos a agotar primero el procedimiento administrativo para después acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, esta sí sujeta a la exacción de tasas, y con una duración de los procedimientos desmesurada.

El Proyecto de Ley presenta también problemas de naturaleza competencial. Mediante una perturbadora locución, “indistintos”, parece que en aquellas comunidades autónomas con competencia en materia de seguridad ciudadana y policías integrales (Euskadi y Cataluña) pueden actuar en aplicación de esta Ley indistintamente la Er-tzaintza o los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Y no es así puesto que el artículo 17 del Estatuto de Gernika tasa las competencias del Estado (DNI, Pasaporte, armas y explosivos, extranjería y Policía de fronteras), correspondiendo todas las competencias no atribuidas al Estado a las instituciones vascas y a la Ertzaintza. Sin embargo, este Proyecto realiza una curiosa operación jurídica: convierte en tasadas las competencias autonómicas y en generales las competencias del Estado, cuando precisamente es lo contrario.

Como sucede en estos artículos con esta dimensión tan depresiva, uno no puede evitar pensar en la conocida obra del Marqués de Beccaria, Sobre los delitos y las penas, en las que, recogiendo los principios de la Ilustración, se concebían las penas como proporcionadas, justas, humanas, y destinadas a la regeneración de los infractores o delincuentes y al restablecimiento de la justicia y la paz social. Si estamos prescindiendo ya incluso de los principios de la Ilustración, ¿qué futuro nos espera?