“Salvo en el típico caso de abuso, las empresas suelen respetar las bajas”

donostia - Leer los titulares y echarse a temblar fue todo uno. “La sentencia del Tribunal Constitucional ha confundido a la gente, que piensa que ahora le pueden despedir por cogerse la baja, y no es eso. Se trata de un artículo que existe desde 1980 y que apenas se aplica porque es muy difícil cumplirlo”, tranquiliza al personal la abogada Begoña de Frutos, respaldada por su amplia experiencia asesorando a empresas. Días después del fallo, sin embargo, se hizo público un caso en Lleida.

¿Menoscaba la sentencia del TC los derechos de los trabajadores?

-Yo creo que no. No significa que la gente no pueda tener una incapacidad temporal, una baja o una ausencia, sino que si se cumplen determinados requisitos, el empresario podría extinguir el contrato por causas objetivas. El artículo 52 d. está en el Estatuto de los Trabajadores desde 1980 y en mi vida he hecho una carta de despido con él. Mis clientes no lo han aplicado nunca. Entre otras razones, es muy difícil cumplir los parámetros previstos.

¿Qué circunstancias deben concurrir para aplicar dicho artículo?

-Las faltas de asistencia, justificadas o no e intermitentes, deben alcanzar el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que en los doce anteriores te hayas ausentado el 5% de las jornadas o el 25% en cuatro meses alternos en un periodo de un año. Es difícil cumplirlo porque la mayoría de ausencias están excluidas.

¿A qué ausencias se refiere?

-No se computan las huelgas, los permisos de los representantes legales de los trabajadores, por matrimonio o fallecimiento de un familiar u otras licencias, las vacaciones, las ausencias por maternidad, paternidad o lactancia, por riesgo durante el embarazo, etc., así como tampoco las bajas de más de 20 días consecutivos por enfermedad común o accidente ni las ausencias, aunque sean intermitentes, que se deriven de una enfermedad grave, de un cáncer o de un accidente laboral.

¿Cuál es, entonces, el fin último que persigue el citado artículo?

-Que cuando una empresa sufre muchas ausencias intermitentes de alguien primero por una gripe, luego por un dolor de cabeza o de un pie pueda luchar frente a ese absentismo porque se entiende que afecta de forma grave a su productividad y competitividad, ya que hasta los primeros quince días paga el empresario la prestación de Seguridad Social y organizativamente es un caos. Es difícil encontrar a alguien para un día y, si se le puede suplir, tiene un coste adicional.

Diversos agentes denuncian que atenta contra el derecho a la integridad física de los trabajadores.

-El Constitucional entiende que no se ve vulnerado porque el artículo pondera el derecho a ponerse enfermo frente al derecho del empresario a despedir y por eso excluye muchísimos supuestos. Tampoco cree que vulnera el derecho a la salud, porque el sistema sanitario te va a atender de la misma manera, ni el derecho al trabajo, porque la normativa europea establece que el despido tiene que tener una causa y este despido tendría una causa objetivada y entienden que proporcional.

Resulta difícil de entender al tratarse de bajas justificadas.

-A veces vas al médico con gripe y te manda un reposo domiciliario de dos días o llamas al trabajo y dices: “Me he pasado la noche vomitando y no voy”. Es difícil que ese tipo de ausencias sumen el 20% en dos meses. Serían 9 días laborables sueltos, que son como dos semanas. Además, tienes que cumplir el segundo requisito, que en los doce meses anteriores te hayas ausentado el 5% de las jornadas hábiles.

Quien esté ahora de baja, por tanto, ¿no tiene qué temer?

-Hay gente que en los tres últimos años ha trabajado uno y, si sus bajas son de más de 20 días naturales consecutivos, nunca la vas a poder despedir por este artículo. La empresa le puede despedir por lo que puede despedir a cualquiera que no esté de baja: por causa disciplinaria, que tiene que ser grave para que se considere procedente, o por un despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

¿Qué diferencias hay en ese tipo de despidos en función de si el empleado está o no de baja?

-El trabajador que está de baja tiene una especial protección. Si se demuestra que la causa última del despido es su enfermedad, siempre que esta sea asimilable a una discapacidad, el despido será nulo y tendrá derecho a readmisión. Si no se puede asimilar a una discapacidad, el despido será procedente si concurren las causas objetivas o disciplinarias que han dado lugar al mismo, o improcedente, si no concurren dichas causas, lo que conllevaría la correspondiente indemnización.

¿Cuál es el caso más sangrante que ha conocido en su trayectoria?

-No he tenido. Salvo que piensen que es el típico caso de abuso, las empresas suelen respetar las bajas.

¿No hacen consultas en los casos en los que las bajas se alargan?

-Las empresas industriales o de servicios, en general, son cumplidoras. Las consultas que se suelen plantear no se refieren tanto a cómo despedir a alguien porque está de baja, sino que, ante la necesidad de despedir a alguien por causas ajenas a la baja, se consulta sobre las cautelas que han de ser adoptadas por esta circunstancia. Por ejemplo, cuando una persona con una baja de larga duración es sorprendida montando una empresa competencia directa de su empleador, se consulta cómo se puede afrontar el despido para que sea procedente o improcedente, pero no nulo.

¿Es frecuente que empresas y personal de baja lleguen a acuerdos?

-Si las empresas piensan que es una baja de verdad de larga duración, o se aguanta la situación o se intenta una salida negociada. A veces a la persona no le terminan de conceder la incapacidad permanente, pero tampoco quiere ya volver a trabajar. Lo que se hace en esos casos es intentar acordar una salida con una compensación económica.

¿No es tan ‘fiero’ entonces el empresario como lo pintan?

-Los empresarios se quejan mucho de que tienen unos porcentajes de absentismo muy altos y de cómo los pueden bajar, pero nunca lo ven por el lado del despido. Las empresas vascas están muy sindicalizadas y, aunque el empresario quisiera no respetar las bajas laborales y despedir sin causa, en todo caso tiene unos límites, que son los representantes legales de los trabajadores y los propios compañeros, con lo cual, salvo en los casos flagrantes de bajas sospechosas, con los que están enfermos o se soporta la situación o se intenta llegar a un acuerdo.

¿Es difícil ‘deshacerse’ de los absentistas ‘de manual’?

-Aunque se conocen casos, como tienes el riesgo de que sea un despido nulo, se suele aguantar bastante. Al final llega un momento en que puede haber un despido, pero no suelen ser fulminantes.

¿Qué artimañas utilizan este tipo de empleados?

-Se está dando mucho que cuando alguien se huele que le van a despedir por otros motivos, se suele coger la baja y si puede, reducción de jornada a la vez para intentar impedirlo.