Principales peculiaridades del concurso de acreedores de empresas con filiales en el extranjero

la situación económica actual está abocando a muchas empresas a un estado de insolvencia, es decir, a la imposibilidad de atender regularmente sus obligaciones de pago lo que, irremediablemente, obliga a las mismas a solicitar el concurso de acreedores, a veces precedido del denominado "preconcurso". Este último es un mecanismo voluntario al que las empresas insolventes pueden acudir para intentar alcanzar un acuerdo de refinanciación o un convenio anticipado con sus acreedores que permita a la sociedad salir de dicha situación. La declaración de concurso supone la apertura de un procedimiento judicial que persigue que los acreedores puedan cobrar sus deudas, aun de forma incompleta y con retraso, pudiendo derivar en dos formas de finalización: el convenio o la liquidación. La primera y deseable fórmula responde a la existencia de un plan de viabilidad y de financiación suficiente para poder atender los pagos alcanzados en el convenio, siendo la segunda, la liquidación, como desgraciadamente es de sobra sabido, la forma más común de finalización del concurso.

Pues bien, el proceso concursal de una empresa, que es sumamente complejo por todos los intereses afectados, se complica aún más cuando esta tiene delegaciones, establecimientos o incluso filiales en el extranjero, si estas últimas son, asimismo, insolventes. En tales casos, los interrogantes se incrementan por la complejidad normativa y procesal que este tipo de procesos entraña. Por una parte, es preciso determinar el tribunal competente en el que se va a desarrollar el procedimiento y la norma aplicable al supuesto en cuestión. Pero por otra, y pese a que quede aclarada la jurisdicción en la cual se va a sustanciar el procedimiento concursal, también hay que analizar si es posible que se pueda abrir un proceso concursal en los países en los que estén radicadas dichas delegaciones o filiales. Y finalmente, habrá que ver el modo en que tales procedimientos se coordinan, a la vista de las singularidades existentes en los distintos ordenamientos, con el objetivo, en suma, de que los intereses de los acreedores afectados sean protegidos de forma similar.

En el caso de que una empresa con filiales en otros países entre en concurso de acreedores, lo primero que debe averiguarse es dónde se encuentra su centro de intereses principal (COMI), pues este determinará la competencia judicial internacional. Según el Reglamento Comunitario CE/1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, que es la normativa aplicable cuando el concurso afecte a países miembros de la UE, se presume que dicho punto radica en el lugar del domicilio social. De esta forma, se determinará cuál es el tribunal competente en el que se debe presentar el concurso principal. Además, también podrá o deberá, según los casos, instarse el concurso en los tribunales competentes de los países en los que se encuentren los establecimientos o filiales. En este caso, hablamos del concurso territorial. De esta forma, cabe por tanto que se pongan en marcha dos o más procedimientos paralelos que deberán llevarse de manera coordinada y con un importante compromiso de colaboración entre las autoridades de los distintos países. En cualquier caso, esta coordinación no ha de implicar en modo alguno que los procedimientos tengan que unificarse. La subsunción de los distintos procedimientos concursales territoriales en el principal es totalmente voluntaria.

Centrándonos en el supuesto de una empresa o cooperativa con domicilio social en territorio nacional, en los supuestos en los que claramente se aprecia desde el inicio la inviabilidad de la misma, la Ley Concursal permite la solicitud de la liquidación desde el momento en que el concurso se solicita al Juzgado de lo mercantil, sin tener que esperar a las distintas fases del procedimiento (fase común, fase de convenio, fase de liquidación). En los casos de liquidación, se tratarán de realizar todos los bienes y derechos de la empresa (mediante venta directa, por cesión de activos y pasivos o fusión con terceros, mediante pública subasta, etc.) para conseguir obtener la mayor liquidez que permita el pago del máximo número de créditos. En este sentido, el pago de los créditos debe realizarse conforme al orden establecido por la legislación, una vez éstos han sido calificados por el Administrador Concursal designado. A modo de resumen, en primer lugar se sitúan los créditos contra la masa (los generados con posterioridad a la declaración del concurso); posteriormente los créditos privilegiados (acreedores hipotecarios, salarios de trabajadores, administraciones públicas); a continuación los créditos ordinarios (proveedores comunes) y, finalmente los créditos subordinados (socios en algunos supuestos y sociedades del grupo).

En este sentido, aunque podría parecer a simple vista que los créditos de los socios de una sociedad se inscribirían en esta última categoría de subordinados, esta afirmación no es siempre así. Hay que distinguir, por un lado, en qué casos nos encontramos ante un crédito; por otro, cual es la naturaleza del crédito y, además, el porcentaje de participación del socio en la sociedad, dado que la Ley Concursal establece matices en este sentido. No tiene la misma consideración el capital aportado por un socio a la sociedad, que un préstamo o un crédito derivado de una prestación de servicios, por ejemplo. El capital aportado en ningún caso tendrá la consideración de crédito, por lo que si la empresa en concurso se liquida, difícilmente recuperarán los socios su capital, puesto que antes debe haberse satisfecho la totalidad de los créditos, lo cual, desgraciadamente es algo inusual en la práctica. El préstamo se calificará normalmente de subordinado y otros créditos pueden calificarse de ordinarios aunque sean titularidad del socio.

En el caso concreto de los socios de una cooperativa de trabajo asociado en concurso, dado que la Ley Concursal no establece distinciones respecto al tipo societario, la consideración respecto al capital aportado (ya sea en aportaciones obligatorias o voluntarias, que en las cooperativas forman parte del capital) será la misma que la aplicable a una sociedad anónima o limitada, remitiéndonos a lo indicado anteriormente. Más dudas podrá suscitar el tratamiento de los créditos correspondientes a los anticipos de trabajo anteriores a la declaración del concurso (los posteriores son créditos contra la masa), siendo en este caso nuestra opinión que cabría defender la aplicación analógica a la calificación que la Ley Concursal hace de los salarios, considerándolos, por tanto, créditos privilegiados.

Otra cuestión controvertida en lo que afecta a los grupos de empresas es la que tiene que ver con la financiación intragrupo, dado que es muy frecuente en la práctica que las sociedades matrices financien a sus filiales, existiendo garantías cruzadas, avales y préstamos, que hacen, en ocasiones, que sociedades del grupo que por su actividad habitual no son insolventes, se vean abocadas a la misma por haber otorgado garantías o haber financiado a sociedades del grupo insolventes. En el caso concreto de créditos concedidos por la empresa matriz a sus filiales, cuando la cabecera se declara en concurso, el Administrador Concursal tiene la responsabilidad de reclamar a las filiales los pagos de sus deudas frente a la matriz, siendo en estos casos lo más frecuente que la sociedad participada no tenga capacidad para atender a dicho pago, dado que ella misma también puede encontrarse en una situación de insolvencia. Si esto último es así, el crédito de la matriz en el concurso de la filial tendrá la consideración de subordinado y difícilmente podrá ser recuperado por la holding. Si la filial, por el contrario está en una situación de solvencia, debe amortizar dichos préstamos y devolver a la matriz la cantidad adeudada.

En Francia la regulación de las crisis empresariales contempla un régimen similar al de nuestro ordenamiento pero a través de tres procedimientos distintos: por una parte, el procedimiento de salvaguarda (sauvegarde), previsto para situaciones en las cuales la empresa no está todavía en una situación de suspensión de pagos y en el que podrá solicitar la apertura de un procedimiento judicial con el objeto de reorganizar la empresa y propiciar su continuidad; por otra parte, el proceso de reestructuración (redressement), que la empresa deberá solicitarlo obligatoriamente cuando se encuentre en situación de impago generalizado de sus obligaciones desde hace más de 45 días y cuyo objetivo persigue corregir la situación económica de la empresa para que pueda continuar su actividad. Por último, en los casos en los que la empresa se halle en una situación tan difícil que no pueda mantener su actividad, el presidente del Tribunal de Comercio podrá decidir que se abra un procedimiento de liquidación judicial con el objeto de finalizar la actividad empresarial. De entre los distintos aspectos destacables de esta regulación concursal cabe reseñar el peso que los sindicatos de trabajadores tienen a la hora de negociar las condiciones del mantenimiento de la empresa. Muestra de ello es que los créditos de los trabajadores por no haber recibido su retribución correspondiente a los últimos 60 días de trabajo gozan de una situación privilegiada ya que cobrarían antes que cualquier otro tipo de crédito privilegiado, incluido los hipotecarios (Art. L3253-2 Code de Commerce).

En Polonia, cabe solicitar ante el tribunal competente una declaración de reorganización cuando la empresa se encuentre en situación de insolvencia al no poder hacer frente a las deudas que tiene contraídas con sus acreedores. La solicitud deberá ir acompañada de una lista de activos, una declaración financiera actual, la lista de acreedores y un plan de viabilidad de la empresa. Durante la duración de las actuaciones, el tribunal designará a un supervisor que podrá controlar las actividades de la empresa y, en particular, tratará de proteger los bienes de la empresa de posibles pérdidas. Con la apertura del procedimiento de reestructuración se suspenderán automáticamente las ejecuciones hipotecarias y los embargos a los que la empresa podría haberse enfrentado por el impago de sus deudas. Este proceso solo podrá durar cuatro meses. La reestructuración de la deuda se realizará a través de un acuerdo con los acreedores, que deberá ser aceptado por una mayoría de dos tercios de la cantidad total de la deuda pendiente. En caso de que no se llegue a aceptar ese acuerdo tendrá lugar la apertura de la fase de liquidación de la empresa, aplicándose a estos procesos, respecto a los trabajadores una protección similar a la contemplada en nuestro ordenamiento.