El procesamiento del fiscal general del Estado constituye un acto de tal perturbación democrática e institucional que es exigible que el Auto esté sólidamente fundamentado en pruebas concluyentes en un contexto en el que existen importantes tensiones entre el Tribunal Supremo y el Gobierno del Estado.
El auto señala que, a nivel indiciario, cabe presumir que el fiscal general del Estado facilitó a un medio de comunicación el confidencial contenido de un correo electrónico, de 2 de febrero de 2024, que había remitido el abogado del novio de la presidenta de la Comunidad de Madrid, Alberto González Amador, al fiscal del caso que se seguía contra dicha persona. Un correo que le fue remitido a su vez al fiscal general por la fiscal jefe provincial de Madrid.
El magistrado instructor destaca que dicho correo contenía información sensible relativa a aspectos y datos personales de un ciudadano, en una conversación privada entre letrado y fiscal que está sujeta a criterios de reserva y confidencialidad.
Señala algo que institucionalmente resulta mucho más grave, que el correo en cuestión fue enviado a raíz de indicaciones recibidas de Presidencia del Gobierno y, aprovechando información publicada en el diario El Mundo, a las 21:29 horas del día 13 de marzo de 2024, titulada “La Fiscalía ofrece a la pareja de Ayuso un pacto para que admita dos delitos fiscales”, atribuye al fiscal general del Estado la intención de ganar el relato a esa información por parte de la Fiscalía sobre de quién había surgido la iniciativa para llegar a un acuerdo en un pacto de conformidad penal.
En el proceso penal es necesario diferenciar dos tipos de prueba: la que se practica en la fase de instrucción. Es la destinada a realizar la investigación de lo sucedido y reunir los indicios de la comisión de un delito. Estas pruebas son, por ejemplo, la inspección ocular, las diligencias de reconocimiento, la declaración del investigado o de los testigos o el cuerpo del delito.
La que se practica en el juicio. Puede practicarse antes del juicio (prueba anticipada) o durante la celebración del mismo.
Como afirma el penalista alemán Claus Roxin, el Derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución. No cabe duda que un Derecho procesal liberal, a diferencia del que corresponde a una sociedad autoritaria, ha de reconocer con la mayor amplitud las garantías procesales del acusado, con carácter de derecho fundamental, asumiendo incluso el riesgo de absolución de un culpable, pues se entiende que esta posibilidad siempre es menos mala que la que supone el riesgo contrario, esto es, el riesgo de condenar a un inocente.
En el caso del fiscal general del Estado, el propio Auto reconoce el carácter indiciario de las conductas con relevancia penal que se le atribuyen. El magistrado instructor reitera que considera confirmados los indicios del presunto delito; el nivel indiciario de las pretendidas indicaciones recibidas de Presidencia del Gobierno y todo ello con la finalidad de acabar facilitando esta información a un medio, en este caso, la Cadena Ser. Y por último señala que las diligencias practicadas han evidenciado que el propio Álvaro García Ortiz había borrado toda la información que contenían sus dispositivos, convirtiendo la diligencia relativa a su dispositivo en inocua.
La STC 25/97 expresa que el artículo 24.2 de la Constitución Española permite que un órgano judicial no admita una prueba. Esto implica que el juez no está obligado a admitir todas las pruebas que se presenten. Tiene la potestad de decidir cuáles son pertinentes. El rechazo de pruebas no implica violación alguna al derecho a la defensa y a la tutela judicial del acusado. Sin embargo, para rechazar una prueba el juez debe exponer los motivos por los cuales no la admite en el proceso.
La referencia anterior permite al juez valorar la pertinencia de admisión o no de una prueba, pero de ahí a inadmitir todas las presentadas por el fiscal general del Estado en su defensa va un trecho muy largo. Más largo es el trecho cuando además de indicios el Auto contiene afirmaciones aparentemente falsas. Podemos considerar en esta categoría (falsedad de la prueba o indicio) las referencias al periodista de la Ser Miguel Ángel Campos, al que le atribuye haber conectado telefónicamente con el fiscal general del Estado cuando las pruebas practicadas acreditan que este contacto nunca se produjo (control de las llamadas telefónicas de uno y otro).
La prueba, tal como está concebida la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la fase de instrucción rige el principio de oficialidad, mientras que en la de juicio oral rige el principio de rogación.
El indicio nos va a indicar el camino a seguir, la evidencia va a contrastar la relación entre personas y objetos del hecho criminal. La prueba es el argumento del que se vale el juez para dictar una sentencia una vez que acepta la evidencia. Los indicios no son suficientes para aseverar la existencia de una comisión del delito ni de las circunstancias en que se dio. Solo funcionan como un dato probable para centrar la búsqueda de la verdad.
Las pruebas son instrumentos utilizados para comprobar la verdad de los hechos. En el ámbito jurídico, se entienden como las evidencias aceptadas por el juez como argumentos válidos y demostrativos de los hechos. Según lo establecido por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas se pueden clasificar de las siguientes formas: confesión: básicamente se trata de la confesión de las personas responsables e investigadas por el hecho; testigos: el testimonio de testigos propuestos por las diferentes partes, por el Ministerio Fiscal o llamados por el Tribunal; informe pericial: un documento realizado por peritos especializados en la materia del hecho que se investiga. Este informe debe basarse en la mayor cantidad de evidencias recabadas; prueba documental: todo tipo de documentos, libros, papeles y otros elementos que propicien el esclarecimiento de los hechos (arts. 281 a 283 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Considero que ni las pretendidas órdenes de la Presidencia del Gobierno al fiscal general del Estado para acometer la filtración, cuya metodología el magistrado instructor no explica y afirma expresamente que carece de evidencias y pruebas, solo posee indicios. Ni la circunstancia de la propia filtración a la que el magistrado instructor define como una dinámica frenética de intercambio de comunicaciones, sin aportar prueba alguna, son hechos suficientemente probados.
El procesamiento del fiscal general del Estado, cuya función consiste en dirigir el órgano encargado de perseguir el delito, no es solo una paradoja institucional, sino algo que, si estuviera la imputación suficientemente probada, por razones éticas elementales le exigirían dimitir. El problema es cuando un auto de procesamiento de estas características no está suficientemente probado y se basa en indicios y quizás en inexactitudes, en este caso los ciudadanos tenemos un severo problema por el que preocuparnos.
