¿La enfermedad como causa de discriminación en el empleo?

Es importante resaltar que se trata de una ley de garantías que no pretende tanto reconocer nuevos derechos como garantizar los que ya existen. Ciertamente, para lo primero haría falta una ley orgánica que desarrollara el artículo 14 de la Constitución. Esta es una cuestión esencial para, en la práctica, considerar la enfermedad como causa de discriminación en el empleo, pues, conforme al Tribunal Constitucional, no existe derecho a la no discriminación por razón de enfermedad, sin más, en las relaciones laborales.

Entre los mandatos generales, válidos para cualquiera de los ámbitos de aplicación de la ley, cabe destacar los siguientes:

(a) Se reconoce que se podrán establecer diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga sea lograr un propósito legítimo, como puede ser mejorar las condiciones de vida o favorecer la incorporación al trabajo. Trasladado al ámbito del empleo, todo ello se traduce en la posibilidad de que el empresario puede establecer condiciones de trabajo diferentes para las personas enfermas o que tras haber sido enfermas presentan alguna dificultad para desempeñar su actividad laboral. Es más, ello se vincula con la obligación de que el empresario, siempre que sea posible, lleve a cabo los ajustes razonables que posibiliten que esas personas mantengan el empleo. Ahora bien, la ley matiza que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

(b) Se establece que el derecho a la igualdad de trato y no discriminación protegido por la ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas que prevé, entre las que se encuentran la enfermedad o condición de salud, y el estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos. El problema radica en que no se define ninguna de estas razones de discriminación. Precisamente, respecto al alcance del concepto de enfermedad, como se verá, existe una importante discrepancia en la jurisprudencia. La condición de salud, ya ha sido vinculada por alguna sentencia a una circunstancia dotada de cierta permanencia o estabilidad, matizando que no se trata de un estado o situación, para diferenciarlo así por ejemplo de las situaciones que dan lugar a la incapacidad temporal. Pero nos atrevemos a ir más lejos y proponemos también que dicho término valga para las discriminaciones que puedan padecer las personas que consiguen superar la enfermedad. A modo de ejemplo, cabe recordar que el Plan europeo de lucha contra el cáncer (2021) establece que los supervivientes de cáncer también se enfrentan a obstáculos para volver al trabajo. Por su parte, el Informe sobre el refuerzo de Europa en la lucha contra el cáncer: hacia una estrategia global y coordinada (2022) se refiere expresamente a la discriminación en el lugar de trabajo de los supervivientes. Asimismo, en dicho término podrían tener cabida las situaciones de donantes de órganos. En lo que se refiere al estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, al tratarse de situaciones en las que todavía no ha emergido una enfermedad o condición de salud, el principal problema reside en probar que una persona presenta esa circunstancia, con la finalidad de adoptar las medidas necesarias, principalmente, desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales.

(c) Queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atenga contra el derecho a la igualdad. Expresamente se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o intersectorial, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes. Tales conceptos se definen en la propia ley. No obstante, existe un problema respecto a la denegación de ajustes razonables que afecta sobremanera al ámbito del empleo, pues si bien dicha denegación se enumera como vulneración del derecho a la igualdad, diferenciándolo de la discriminación, posteriormente, al definir la discriminación directa, se matiza que se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad, estableciéndose, a tal efecto, lo que debe entenderse por ajustas razonables. El problema reside en entender si los ajustes razonables solo caben para con las personas con discapacidad o si también caben para otros colectivos. Nosotros nos decantamos por la segunda de las opciones, por resultar más garantista y ser la tendencia en otros ámbitos. Con ello se permite extender todo lo relativo a los ajustes razonables a las personas que han superado la enfermedad o incluso a personas que siendo enfermas no están discapacitadas. En todo caso, no contamos con una definición genérica de ajustes razonables.

(d) Entre las garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación que establece la ley destacan tres. En primer lugar, la nulidad de pleno derecho de toda conducta discriminatoria. Al respecto debe matizarse que en el ámbito laboral para que dicha nulidad se produzca será necesario cumplir con los requisitos procesales, en particular, en materia de despido. Ahora bien, una vez probada que la medida en cuestión es discriminatoria entrará en juego la segunda garantía, que se concreta en el derecho de la víctima a ser indemnizada y a ser restituida en la situación anterior al incidente discriminatorio, lo que en el supuesto del despido discriminatorio conllevará la readmisión, siempre y cuando el despido por enfermedad sea considerado discriminatorio y, por tanto, nulo, como se verá. Además, una vez acreditada la discriminación, se presume la existencia de daño moral, sin perjuicio de que deba valorarse en los términos fijados por la ley. Por último, como medio de defensa de las personas que se consideren víctimas de discriminación, se prevé la inversión de la carga de la prueba, pues, cuando estas aleguen discriminación y aporten indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Ya en el estricto ámbito del empleo, se establece que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas discriminatorias previstas en la ley para el acceso al empleo, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

En cuanto al acceso al empleo se menciona expresamente que el empleador no podrá preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto.

Pero sin duda, las cuestiones más problemáticas para con la discriminación por enfermedad se están planteando en materia de despido. Esto se debe a las dos corrientes jurisprudenciales existentes en la actualidad. Una de las corrientes entiende que con la Ley 14/2022 hay que aplicar la nulidad cuando existen indicios de discriminación, aceptado como tal la situación de incapacidad temporal, sin más. La otra de las corrientes niega que la enfermedad, sin más, puede dar lugar a la nulidad, pues entiende que para que la enfermedad sea discriminatoria debe ajustarse a la normativa y jurisprudencia vigentes, conforme a la cual la enfermedad debe constituir un elemento de estigmatización o segregación de quienes la padecen respecto al resto de trabajadores de la empresa, o debe implicar discapacidad, para lo cual debe ser de larga duración, conocida en cuanto a su duración, pasada o previsible, y a su gravedad por la empresa y ser causa directa de la extinción del contrato.

Profesor de Derecho laboral de la Universidad de Deusto