La Fiscalía navarra se opone a la imposición del toque de queda

Escrito de la Fiscalía:

"Es cierto que esta Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Navarra ha venido pronunciándose favorablemente, a diferencia de otras, a la existencia de cobertura legal para el confinamiento perimetral de la Comunidad o incluso de municipios, manteniendo este criterio, por otra parte compartido por este Ministerio Fiscal, incluso en autos dados con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma el 25 de octubre. Dicha cobertura legal para esos cierres perimetrales que limitaban la libertad ambulatoria estaba basada fundamentalmente en el art. 3 la L.O. 3/1986 de 14 de abril de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, como hemos señalado anteriormente. Ahora bien, entendemos que una cosa es la limitación o restricción del derecho de libertad de movimientos o de deambulación que puede suponer un cierre perimetral, y otra distinta es, a efectos prácticos, la "privación" de ese derecho dirigida a una pluralidad indeterminada de personas, pues eso es lo que supone la obligación impuesta a los habitantes de una Comunidad Autonómica, de permanecer dentro de su domicilio o lugar de residencia en la franja horaria determinada por la autoridad gubernativa, debiendo limitar sus salidas a la realización de las actividades de carácter estrictamente esencial que establece la propia OF.

Es decir, que se produce con esta medida un grado de afectación de la libertad de deambulación de tal intensidad que queda comprometido su contenido esencial y que hace que la misma solo pueda tener cobertura legal a través de legislación de excepción, como la habilitación establecida en el art. 11 de la LO 4/1981, de 1 de julio, reguladora del estado de alarma, según el cual la autoridad puede "limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados..."; por tanto a través de una ley específica que posibilite y fije, con la correspondiente certeza y precisión, ese grado de privación del derecho fundamental y que va a afectar a su misma esencia.

Esta propia Sala de lo Contencioso, por ejemplo en el Auto 117/2020 de 25 de septiembre (a propósito de la limitación de entrada y salida del municipio de Peralta), señalaba precisamente esa diferencia entre el confinamiento domiciliario y el cierre perimetral de un municipio, para justificar la legalidad de este, diciendo que "No es un confinamiento domiciliario, sino que se permite la movilidad dentro del municipio y la circulación por carreteras y viales que transcurran o atraviesen el territorio de la zona afectada, que está permitido siempre y cuando tenga origen y destino fuera del mismo".

Entendemos que esa diferencia entre lo que podemos llamar "privación" y la "restricción o limitación", dirigida a un conjunto indeterminado de personas, no es baladí, si observamos, por ejemplo, como el propio art. 8.6 de la LJCA, en la modificación efectuada por la Ley 3/2020 de 18 de septiembre, suprime la expresión "privaciones" y la sustituye por la de "limitaciones" o "restricciones" de derechos fundamentales, expresiones que utiliza también en el art. 10.8 que da la competencia a las Salas de lo Contencioso sobre lo que debe autorizar o ratificar.

Por otra parte, esa necesidad de una legislación especial o excepcional, como es la dada al amparo de la citada LO 4/1981, es la que justificó en su momento el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaraba el estado de alarma. Si según la exposición de motivos de dicho Real Decreto era necesaria la declaración de ese estado de alarma para adoptar determinadas medidas como la del "toque de queda nocturno

En dicha exposición de motivos, se justifica la declaración del estado de alarma indicado que "resulta imprescindible combinar las medidas previstas en la legislación sanitaria con otras del ámbito del Derecho de excepción, tal y como recogen los arts 116.2 de la CE€" Respecto a esa necesidad de legislación de excepción para dar cobertura legal al "toque de queda nocturno", debemos recordar que cuando la Autoridad Sanitaria de una Comunidad Autónoma, en concreto la de Castilla León, quiso ampliar por su cuenta el horario del "toque de queda" hasta la 20 horas, la propia Administración del Estado recurrió tal intento de ampliación alegando precisamente que una Comunidad Autónoma no tenía competencia para ello, y que había que estar a lo indicado en ese Decreto en el que se establecía el estado de alarma, por ser el que daba cobertura legal en los términos y extensión que en el se expresaban, sin que se pudiera rebasar.

La conclusión a la que hemos llegado en este juicio de legalidad, estableciendo la falta de cobertura legal una vez decaído el estado de alarma, hacen innecesario los subsiguientes juicios de necesidad y proporcionalidad de esta medida.

El Gobierno de Navarra se opone

El Gobierno de Navarra defiende en la Orden Foral publicó en la medianoche del sábado al domingo, que recoge las medidas para frenar la expansión de la covid-19 tras el fin del estado de alarma, la necesidad de mantener el toque de queda de 23.00 a 6.00 horas y la restricción de reuniones en el ámbito público a seis personas y a dos unidades convivenciales en el privado, con un máximo de seis personas, al entender que la limitación de estos derechos son una limitación puntual, no una suspensión de los mismos, y que cumplen el principio de proporcionalidad.

Es decir, que lo que se sacrifica por derechos se compensa en beneficio sanitario. En este sentido, y ante la hipótesis de no contar con el toque de queda y el cierre de la actividad hostelera a las 22 horas, hace concluir al Ejecutivo que existe el riesgo de que puedan proliferar reuniones y fiestas en sitios mal ventilados en las que se puedan no cumplir las medidas sanitarias con el consiguiente riesgo de contagios en población no protegida con las vacunas, que pueda desestabilizar "la frágil situación actual y hacer perder de nuevo el control de la pandemia".

La Orden Foral de la consejera de Salud respalda esta decisión en que el pasado 22 de octubre, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) ya ratificó la medida del cierre perimetral de la Comunidad Foral y que, ahora, el Gobierno lo que pide es una medida de limitación de la libertad de circulación temporal que, "en la práctica, afectaría a mucha menos población en Navarra porque se trata de limitar la movilidad para actividades no esenciales durante franjas horarias nocturnas, fundamentalmente ocio de la población joven".

Dado que se autorizó en su día una medida todavía más restrictiva, que podía afectar a más población, el Ejecutivo entiende ahora que hay suficiente cobertura legal para mantener el toque de queda. Asimismo, la Orden Foral se atiene también a que en octubre de 2020 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ya ratificó, entre otras, la medida de la limitación de la circulación en horario nocturno. En cuanto a la justificación de los requisitos que exige la jurisprudencia del TSJN para la adopción de estas medidas limitativas de los derechos fundamentales, el Gobierno de Navarra se refiere a que ninguna medida anti covid es "suficientemente eficaz por sí sola para contener el virus, sino que deben adoptarse de forma sinérgica y son complementarias unas de otras para poder ser eficaces en su globalidad".

Así, señala que del ámbito de todas las medidas adoptadas para contener el coronavirus, hay tres que necesariamente deben ir unidas. La primera hace referencia al cierre del interior de la actividad hostelera y la limitación horaria de las terrazas a las 22 horas, por ser "una actividad riesgo en cuanto a contagios y porque la Comunidad Foral todavía se encuentra en riesgo alto de contagios, con la amenaza preocupante de la mayor gravedad de las nuevas cepas detectadas ya en la comunidad".

Así, indica que esta medida debe complementarse también con el pilar que supone limitar las reuniones en los domicilios por "el alto número de contagios que se está dando en el ámbito familiar durante toda la pandemia", y porque la limitación de la actividad de bares y restaurantes "podría incentivar más reuniones en el ámbito privado, en espacios cerrados y con relajación de las medidas sanitarias, que podría dar lugar a un aumento de contagios".

Además, justifica mantener el toque de queda por el posible peligro de que proliferen los "botellones" tras la hora del cierre de la hostelería, que también podría incentivar también reuniones en estas franjas horarias, "fundamentalmente de la población joven". En este sentido, el Ejecutivo subraya que existen datos objetivos que avalan estas conclusiones, como son las denuncias interpuestas a lo largo de los últimos meses por los distintos cuerpos y fuerzas de seguridad en relación a la celebración de fiestas contraviniendo las normas sanitarias, botellón o incumplimiento del toque de queda.